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설립중의 회사에 관한 법리의 재구성 -독일의 판례와 학설을 기반으로 하여-

Publisher
NRF KRM(Korean Research Memory)
Publication Date

Abstract

독일과 우리나라에 있어서 유한회사는, 다른 권리능력이 있는 법인과 마찬가지로, 상업등기부에의 등기를 통해서 생성된다. 실질적으로 유한회사의 등기는 장래의 유한회사의 근간을 이루는 하나의 인적결사를 전제로 한다. 이러한 인적결사의 구성원들은 출자금을 납부하고, 나중에 생성될 회사의 기관을 구성하고, 유한회사의 등기에 필요한 여러 가지 행위를 한다. 거기에서 문제가 되는 것은 법률적으로 설립중의 회사를 어떻게 파악하는지이다. 독일과 우리나라의 회사법에는 설립중에 있는 회사의 법적인 취급을 명확하게 하는 명문의 규정이 존재하지 않는다. 그래서 설립중에 있는 회사에 적용될 수 있는 법규정들이 간접적으로 회사법적인 원칙들로부터 추론할 수 밖에 없다. 또한 회사의 생성시점에 불가피한 것은 회사의 원시자본이 온전하게 갖추어져 있어야하지만, 이러한 원칙은 회사재산을 줄어들게 하는 설립중의 회사의 특정된 행위가 행해져야만 한다는 점에서 예외를 형성하기도 한다. 특히 양국에서는 현물출자를 통한 설립이 인정되기 때문에 현물출자의 대상으로써 영업중인 회사가 출자된 경우 그 영업이 계속적으로 이루어져야함이 마땅하다. 이것을 배경으로 하여 독일에서는 사전채무부담금지가 포기되고, 이것은 설립자본금을 넘어서는 채무를 설립중의 회사가 부담할 수도 있다는 것을 의미한다. 따라서 문제가 되는 것은 등기전에 이러한 채무를 어떻게 해소하고 회사의 생성시점에 설립자본금을 어떻게 유지할 수 있느냐이다. 더 나아가 회사의 설립과 관련하여, 설립중의 회사의 집행기관이 제3자와 체결한 계약이 어떠한 법적인 효과를 가지고, 누가 거기에 대해서 책임을 지는지와 같은 또 다른 문제가 생긴다. 게다가 채권자는 누구에게 그 책임의 이행을 추궁할 수 있는지도 의문이다. 그래서 이와같은 근본적인 문제들을 해결해나가는 독일의 학설과 판례를 기반으로하여 본 논문의 두 번째 장에서 설립중의 회사와 구분이 되는 조합으로써의 발기인조합의 법적인 취급과 조합법에 따른 법률관계와 책임문제를 논하였다. 즉 설립기간중에 발기인이 취득한 권리와 의무가 발기인들 자체에게 귀속되고, 발기인조합의 채무에 대해서 발기인들이 책임을 지는 것으로 되어있다. 세 번째 장에서는 본 논문의 핵심가운데 하나인 설립중의 회사의 본질이 구명되고, 권리주체성과 설립사무를 둘러싼 문제가 언급되고 이어서 성립된 회사에로의 설립중의 회사의 권리와 의무의 이전을 논하였다. 즉 설립중의 회사는 특수한 조직으로써 등기를 전제로 하지 않는 유한회사법과 설립규정이 적용되고, 설립중의 회사는 자체적으로 권리와 의무의 주체가 될 수있고, 설립기간중에 취득한 권리와 의무가 생성된 회사에게로 넘어가는 것이 언급되어 있다. 네 번째 장에서는 법률상으로는 그 근거를 찾을 수 없는 발기인의 책임을 판례가 법형성을 통해서 인정을 하게 된 배경과 현재의 학설의 상태가 언급되고 거기에 사견이 부가되었다. 즉 발기인의 책임은 민법과 상법의 일반원칙에 따라서 회사에 대한 무한책임으로 형성된다. 거기에 대해서 소수설로써 채권자에 대한 직접책임이 주장되기에 사견으로 회사에 대한 무한책임의 이유가 열거되어 있으며, 더불어 과거에 발기인의 책임의 근거가 되었던 유한회사법 제11조2항에 대한 논의를 언급하고 이 규정의 삭제를 주장하는 학자들의 견해가 있기는 하지만, 그것이 회사법에 대한 유럽지침에 반하기 때문에 규정의 제한적인 해석에 초점을 맞추어 이 규정은 더 이상 발기인과 상관이 없고 오히려 업무집행자에게만 해당한다는 점을 강조하면서 저자의 사견을 바탕으로 독일법을 종합적으로 정리하였다. 다섯 번째 장에서는 먼저 한국의 설립중의 회사에 관하여 판례와 다수설을 근거로 하여 간략하게 서술하고, 독일법을 바탕으로 한 우리나라의 설립중의 회사와 관련된 법적 취급을 비판하고, 마지막으로 우리나라의 설립중의 회사의 법적인 취급을 종합적으로 평가하여 새로운 법제를 마련하였다.

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